陳更宇
[作者簡介] 陳更宇（1966— ），男，北京人。北京化工大學畢業，從事中國古代史學習研究，現主要以先秦史為研究方向，曾經發表論文《早期嬴秦人生活方式的探索》（《文史哲》，2009年第5期）。
“以法治國”，是商鞅思想體系最為重要的特質，向為學界研究重點且成果頗豐[①]。在較為傳統的研究視野下，學者們往往一方面闡述商鞅法治思想的積極意義，另一方面則認為其本質是為君主專制服務，是以鎮壓人民的反抗為目的的[②]。近年來，也有學者從不同方向切入，著重研究商鞅法治思想的哲學基礎，探究其內在的精神與價值[③]。對於一項學術研究而言，多角度研究無疑能夠幫助人們對研究對象進行更為全面的認知。本文試從社會學和法理學的角度觀察，並在歷史的脈絡中討論商鞅法治思想，希圖探尋它的本來面目究竟為何，又對於當時的社會產生了怎樣的影響。
一、商鞅的法治思想
梳理今人所見與商鞅相關的較為確切的文獻史料，大致可以分為商鞅的思想與行實兩大內容，其中，最直接、最有系統的莫過於《商君書》以及《史記》中的《秦本紀》和《商君列傳》等。這幾份資料是筆者本文研究的基本依據。
今言“政治思想”、“法治思想”等，都屬於現代學者慣用的學術語言和規範，於中國古典學術中並不存在，故而準確定義何為“商鞅的法治思想”恐非易事。筆者所見今人研究文獻，尚未發現有此專論。人們慣常的做法，似乎不很在意特別澄清這個概念，而是直接切入其所涉及的命題，諸如商鞅關於法的起源、法的作用、法的外部特徵以及法的形式等項具體內容的論述展開討論。同時，大多數學者亦熟練地從政治學角度出發，研究中國古代法律問題，不太注重社會學與法理學方面的意義。對此，蘇力先生曾經有所論及[④]。這就形成了一種局面：一方面商鞅法治思想的內容似已被人們基本盡知，若無新的材料出現，相關研究很難再有所發展；但另一方面，對於商鞅連同先秦法家的法治思想的認識，學者們依然存在不少爭議[⑤]。明欣先生曾撰專文，不僅指明爭議的內容，而且還指出爭議的焦點是人們對“法治”這一概念理解的不同[⑥]。為討論方便計，筆者略具冗文，簡要說明何謂本文欲論之“商鞅法治思想”。
既云“法治思想”，首先應予說明的是何為“法治”。現代語境下的“法治”與古語“法治”，二者內涵有著本質的不同，這是學界的共識，無須詳論。對於後者，明欣先生認為，所謂“法治”就是人們習慣性地對先秦時代“以法治國”主張的簡稱，在最廣泛的意義上是：“用法律治理國家。”[⑦]陳弘毅先生援引美國學者皮文睿的方法，更為細緻地討論了先秦法家的法治概念，指出依照法律，限制政權的隨意行使和官員的量裁權，使人民可預期地計劃生活是其具體特徵[⑧]。夏勇先生則從剖析法治的要素入手進行概念討論，提出這樣的觀點：“作為政治倫理原則，法治不僅僅指國家機關嚴格地依照法律來治理國家，更重要的，是指所有的人必須共同服從於一種普遍的規則。”[⑨]美國法律學者高道蘊指出：“法治首先要求人的判斷和意志服從於正式的法律”，又說：“法治的一個主要要件是，法律在範圍和適用上被認為是普遍的，這一要件至少在韓非子時代曾經存在。”[⑩]這些討論使“法治”的概念具有了法學的意義，為在法律學術層面上展開討論提供了便利。筆者認為，“法治”這個概念包涵法律與社會治理二重含義。進而，所謂“商鞅法治思想”的內涵除上述諸項具體內容外，應當既有理論問題也有實踐問題，包括法律理論、立法理論和司法理論。這裏使用的“法律”一詞，顯然屬於現代社會為人熟悉的語意，強調的是規範的意義[11]。在商鞅所處的年代，表達這種辭義的術語，使用最為普遍的是法、禮、刑、律[12]。為求行文方便簡捷，本文亦在同樣的意義上使用“法律”一詞，除專門說明外，不再特意區別古今語意。
檢覽古籍史書，商鞅在秦國發動的變法改革及隨後一系列活動，很大程度上跟法律有關，包括他對法律起源與功能的論述，對法律條文的制定、頒佈，對司法、審判制度的改革，對法律的教育、普及等等。結合睡虎地出土秦簡等考古資料，可以肯定古代文獻所見商鞅的法治思想確曾被落實於秦國的法律制定和司法實踐[13]。因此可以說，上述“商鞅法治思想”這一概念或命題是能夠在法學學術方面成立的，是能夠進行專項研究的。固然中國古代法律與政治有著緊密的聯繫，無法割裂開來，也很難精准地劃分二者的界限，但是作為人類行為規則的法律畢竟具有相對的獨立性，有著專屬性的目的。所以，對於專項研究來說，學術立場似應作必要的分割。進而言之，若要同傳統的從政治學出發的相關研究有所區別，這項研究便將著眼於商鞅法治思想中的法律思維邏輯、對法律實質性目的的認識和闡發、法律中的價值系統、涉及的法律概念、這些概念的功能以及法律的適用等法理學內容，從而梳理出商鞅的法治思想體系。這樣，或能有助於較為完整地理解商鞅的法治思想，有助於觀察、解釋以商鞅法治思想為理論依據而建立的制度框架下當時人們的社會行為。
二、商鞅法治思想的中心
根據現在已知的史料，富國強兵的目的性在商鞅的思想及變法實踐中是非常明確的，其所包含的終極理想意使秦國君主成就“帝王之業”[14]。如果在政治思想史的脈絡中考量，這個目標幾乎無可懷疑。然而，若將其歸置於商鞅法治思想中，則值得商榷。
在商鞅的法治思想中，是否存在關於法律實質性目的的討論？由於今人所見《商君書》並非一部符合現代學術規範的法律專著，是以無法直接得出結論。筆者認為，尋求答案的關鍵在於找到商鞅論述的核心命題。富國強兵，進而稱王天下的目標，必須通過以法治國的途徑來實現，這是商鞅以及其他先秦法家理論明顯區別於儒、道、墨等諸子思想的主要特徵。也就是說，商鞅法治思想中的國富、兵強、稱王和法律之間存在著邏輯關係。相應的概念與關係，在《商君書》裏不難找到：“國富而治,王之道也。”（《商君書·農戰》）“夫利天下之民者，莫大於治；而治莫康於立君；立君之道，莫廣於勝法。”（《開塞》）“夫聖人之治國也，能摶力，能殺力。制度察則民力摶，摶而不化則不行，行而無富則生亂。故治國者，其摶力也，以富國強兵也；其殺力也，以事敵勸農也。”（《壹言》）“同列而相臣妾者，貧富之謂也。同實而相並兼者，強弱之謂也。有地而君或強或弱者，治亂之謂也。”（《錯法》）“治行則貨積，貨積則賞能重矣。賞壹則爵尊，爵尊則賞能利矣。故曰：兵生於治而異，俗生於法而萬轉，過勢本於心而飾於備勢。三者有論，故強可立也。是以強者必治，治者必強；富者必治，治者必富；強者必富，富者必強。”（《立本》）“治則強，亂則弱，強則物來，弱則物去。故國致物者強，去物者弱。”（《弱民》）以上引文顯然存在著邏輯關係：由治而富、而強；由富、強而王。依《立本》之文所論，治，則是富、強的充分且必要條件。由此可見，商鞅論述的富國強兵、稱王天下之道其根本性的概念是“治”。無治，則富、強、王俱無從談起、無可實現。
什麽是“治”？在中國古代語境下，除卻“治理”的意思外，“治”還是一個有特定含義的術語，它的反義即對立的概念為“亂”。典型的用法如《孟子·滕文公下》云：“天下之生久矣，一治一亂。”《商君書·靳令》云：“守十者亂，守壹者治。”《左傳·襄公十三年》云：“世之治也，君子尚能而讓其下，小人農力以事其上，是以上下有禮，而讒慝黜遠，由不爭也，謂之懿德。及其亂也，君子稱其功以加小人，小人伐其技以馮君子，是以上下無禮，亂虐並生，由爭善也，謂之昏德。國家之敝，恒必由之。”《韓非子·有度》云：“今皆亡國者，其群臣官吏皆務所以亂，而不務所以治也。”如此例證遍見典籍，不勝繁舉。儘管不同的著作對治、亂的具體表述不盡相同，但究其概要，社會的和平安定與動盪衝突是這對概念分別對應的事實基礎，對秩序的表達是其核心內容。若用現代語言描述，即所謂“治”係指社會的秩序化；所謂“亂”係指社會的非秩序化[15]。在現代法理學理論中，不論學派為何，秩序均是其中最重要的基本概念，不可或缺[16]。美國法學家羅斯科·龐德教授曾將在英語中以及在其他語言中的“法律”一詞的含義總結歸納為三種，並將其中的法律秩序的含義“依據邏輯的排序而非歷史出現的先後次序”，稱為“第一種意義上的法律”。在此含義下，龐德教授為法律給出的定義是：“‘法律’一詞在歷史上曾經是一種通過運用政治組織社會中的權力來規範人類行為和調整人類關係的體制。”[17]普遍地講，雖然現代法律已與古代的法律大不相同，可是秩序這一基本概念在法律理論和實踐中的地位卻未曾動搖。長達數個世紀的春秋戰國時代，中國古代社會發生了巨大的變動。所謂“王綱解紐”、“禮崩樂壞”是中國古時歷代學者專門針對當時社會秩序狀況概括性的事實描述與價值判斷。今人所能見到的先秦諸子著作，幾乎無一不把社會秩序當作論政的中心話題[18]。早在西漢之初，司馬談就已總結：“夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務為治者也，直所從言之異路，有省不省耳。”（《史記·太史公自序·論六家要指》）如何恢復或重建社會秩序，不同流派的先秦思想家們有著各自的視野、立場和哲學思考。具體到法律命題，先秦諸子一般認為，法律是“明文規定且帶有政府制裁力的規範——對維持社會秩序具有不可省免的功能（道家也許是唯一的例外）”[19]。對於中國古代法律思想，誠如瞿同祖先生曾經指出：“儒家法家都以維持社會秩序為目的，其分別只在他們對於社會秩序的看法和達到這種理想的方法。”[20]
釐清了商鞅文論中“治”、“亂”這組概念的意涵，接下來還要考察商鞅對它們的闡釋。《商君書·說民》云：“民不治則亂，亂而治之又亂。故治之於其治，則治；治之於其亂，則亂。民之情也治，其事也亂。”《開塞》云：“古者民藂生而群處亂，故求有上也。然則天下之樂有上也，將以為治也。”《君臣》云：“古者未有君臣上下之時，民亂而不治。是以聖人別貴賤，制爵位，立名號，以別君臣上下之義。地廣，民眾，萬物多，故分五官而守之。民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。”《定分》云：“法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也。”從這些論述可以看出，商鞅認為求治，即對社會生活秩序化的需求，是由人類社會內部產生，非由外部所強加。此種需求即是法律之所從出。法律的目的就是服務於人類社會的秩序化。另一方面也須注意到，所謂“民之情也治，其事也亂”，表示商鞅並不認為人類對秩序的需求會必然地導致社會自動地實現秩序化。人們的思想與其在社會現實中的行為之間存在著矛盾，表現為與法律和秩序形成對抗。《商君書·開塞》云：“天下不安無君，而樂勝其法，則舉世以為惑也。”商鞅認為，人們抗衡秩序的力量與程度同國家行政司法能力的強弱有著因果關係。《說民》云：“民勝其政，國弱；政勝其民，兵強。”又云：“民勝法，國亂；法勝民，兵強。”商鞅主張，應憑藉暴力手段保證的國家強制力來建立與維護社會秩序，從而化解人們思想與行為間的吊詭性。《畫策》云：“神農既沒，以強勝弱，以眾暴寡。故黃帝作為君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合；內行刀鋸，外用甲兵，故時變也。由此觀之，神農非高於黃帝也，然其名尊者，以適於時也。故以戰去戰，雖戰可也；以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也。”又云：“昔之能制天下者，必先制其民者也；能勝強敵者，必先勝其民者也。故勝民之本在制民，若冶於金，陶於土也。本不堅，則民如飛鳥走獸，其孰能制之？民本，法也。故善治者，塞民以法，而名地作矣。”雖然此處論述了法律強制力的必要性，但在《去強》篇裏，商鞅又指出“以刑去刑，國治；以刑致刑，國亂”，法律強制力絕非實現社會秩序化的充分條件。這就提醒人們，商鞅所論的“刑”，即法律強制力的運用，是需要受到某種限制的，否則就不能達到使社會生活秩序化的目的。
所謂秩序概念，美國法學家博登海默給出的定義是：“在自然進程和社會進程都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。”[21]假如能夠接受這個定義，那麽秩序顯然是一個基點，那些廣為學者所論及且共認的商鞅闡述的法律的諸種外部特徵——法的規範性、公正性、平等性和公開性[22]，可以說都是由這一基點引申推衍而來。如《商君書·修權》云：“國之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰權。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權者，君之所獨制也。人主失守，則危；君臣釋法任私，必亂。故立法明分，而不以私害法，則治；權制獨斷於君，則威；民信其賞則事功成，信其刑則奸無端。”《賞刑》云：“昔者周公旦殺管叔，流霍叔，曰：‘犯禁者也。’天下眾皆曰：‘親昆仲有過不違，而況疏遠乎？’故天下知用刀鋸於周庭，而海內治。”《畫策》云：“國或重治，或重亂。明主在上，所舉必賢，則法可在賢；法可在賢，則法在下，不肖不敢為非，是謂重治。不明主在上，所舉必不肖；國無明法，不肖者敢為非，是謂重亂。”《商君書》裏，商鞅關於“治”與法律的關係闡述得十分明瞭。考諸史料，作為變法行動的主要行實之一，商鞅在舊有制度的基礎上創制了秦國的軍功爵制。究其實質，便是“從經濟上、政治上以及社會地位上確立了新興地主階級的封建等級秩序”[23]。日本學者西嶋定生於此有詳盡論述，可供參酌[24]。據《史記·商君列傳》記載，商鞅在回答時賢趙良詰難時說：“始秦戎翟之教，父子無別，同室而居。今我更制其教，而為其男女之別，大築冀闕，營如魯衛矣。”顯而易見，改造、重建秦國社會秩序，是商鞅自認最為得意的舉措。1975年湖北雲夢睡虎地秦簡的發現，為研究者們提供了異常珍貴的實物資料，從中可以了解到，自商鞅開創以後幾經發展的秦國法律體系業已相當完備，涵蓋了刑事、民事、行政和訴訟等門類，涉及軍事、經濟、婚姻等主要日常生活領域[25]，如史籍所稱：“治道運行，諸產得宜，皆有法式”，“男樂其疇，女修其業，事各有序”（《史記·秦始皇本紀》）。無需懷疑，自商鞅變法後一百多年裏，秦國的法律確實為秦國人制定了一種行動秩序。
就此筆者認為，秩序，進而人類社會生活的秩序化，是商鞅法治思想的中心。商鞅有關法律的起源、法的功能、法的形式特徵等諸般論證，可說都是從這個中心推導出來，或圍繞它展開討論的。在這個中心點上，商鞅的法治思想及其落實於實踐的結果實現了統一。
三、商鞅法治思想中法律秩序的基礎
中國古代傳統哲學主流是“天人交感的宇宙觀”[26]。葛兆光先生研究認為，中國古人至少從殷周時期起便把宇宙秩序觀當作社會秩序的依據[27]。然而，這種哲學思想在《商君書》及相關資料中卻難見其蹤。通覽今存《商君書》，完全看不到天命、神道、道德自律等先秦諸子普遍闡述的哲學命題。牟宗三先生在談及先秦法家哲學時說：“法家的態度是很實用（很實際的），他完全是從政治上著眼，從事功上著眼。……法家著眼的是時代問題。當時是個社會形態、政治形態要轉型的時代。法家就是順著這個轉型的觀念往前推行，順著這個要轉型的趨勢來行事。”[28]美國漢學家牟復禮研究指出：“法家的哲學根基建立在對社會—心理現象的精細、敏銳的觀察之上，是一套操控人的行為系統，使人們放棄個人的自然利趣而服務於國家。法家對於不能施用的東西沒有興趣深思，如宇宙論、形而上學等。”[29]另一位美國漢學家史華慈則認為，商鞅變法的方案是“一個主要以痛苦與快樂為基本導向，以簡單的人性模型為基礎的行為主義的方案”[30]。前輩學者的洞見灼言不啻為良好的啟迪。當我們將商鞅法治思想中法律秩序的基礎與商鞅認為何為法律之源這類問題關聯起來思考的時候，很明顯的一個答案正是廣為學者們論及的，即君主的意志或權威是法律以及法律秩序的基礎。這顯然是基於建構論的理論框架，特別是遵循經濟決定論認識進路作出的歷史解釋[31]。它反映出研究者們觀察歷史對象時採取的外部視野。
英國經濟學家、法學家哈耶克教授曾有關於文化研究方法論的洞見：“一種文化的特定方面只有在該種文化的框架內才能夠得到批判性的檢視。”[32]假如我們能夠轉換觀察的視野，也許會得出不同於傳統研究的解讀。不錯，《商君書》多處都提到，法由賢者、聖人、聖王以及君主所立，文意上似乎已為前述“法自君出”的觀點做了充分注腳。然而不可忽視的是，商鞅並未論述賢者、聖人、聖王以及君主們所立之法完全出於自己的意志，更未表明他們擁有那種能夠使人無條件服從——或者僅因“法自君出”而服從——的權威。《商君書》所見商鞅的政治論、法治論，幾乎全部著眼於外在於人的客觀事物，極鮮論及人的內在精神，尤其不論人的情感世界。商鞅認為，客觀事物和社會現象自有其規律，可以被發現並用以指引人的行為，從而產生一種確定的行動秩序。《商君書·畫策》云：“聖人知必然之理，必為之時、勢；故為必治之政，戰必勇之民，行必聽之令。是以兵出而無敵，令行而天下服從。”這種思維方式在《墾令》篇得到充分且具體的展開。該篇論證變法措施二十條，範圍甚廣，涉及社會生活諸多方面的實際情況[33]，每條俱以“草必墾”為著落。將客觀事物作為唯一對象進行實證的觀察、分析，可說是商鞅認識論的一大特徵。對於社會中的個人，商鞅也從其外在的行為表現出發，進行客觀的實證分析研究。《商君書·君臣》云：“民之於利也，若水於下也，四旁無擇也。”這就是廣為當今學者所論的商鞅好利人性論[34]。
商鞅沒有討論對於一個具體的個人而言，他的“利”有什麽具體的內容，而是將其作為純粹抽象的一般性概念，就如我們今日說的“利益”一樣[35]。他還把這個概念分成兩個部份。《商君書·算地》云：“民生則計利，死則慮名。”前所云“利”，係指物質利益；後所云“名”，係指名譽利益[36]。二者同樣都是抽象的一般性概念，既不關注某些特定的個人或群體在對“利”與“名”的訴求上有否區別，也不關心它們的目的指向，即不予理會“利”與“名”是利己的還是利他的。
商鞅所論的“民”，也是抽象的一般性概念，沒有關涉年齡、性別、種族、文化、情感、宗教、思想觀念等具體屬性方面的差別[37]。同時，商鞅又把“民”按品德分成兩大類，一類是“樸”，一類是“奸”。這仍然是一組互相對立的一般性概念。商鞅論“樸”，大致含義為安分守己、勤勉勞作、奮勇作戰[38]。其論“奸”，究其概要約略為恃強淩弱、偽飾欺詐、嘩眾取寵[39]。商鞅的闡述中，作為社會一份子的個人不再是具有無限多樣性的活生生的個體，而僅是一個可通過觀察得出某些高度概括的抽象的共同特性的客觀對象。他們的利益訴求所具有的個體品性，也在經由這種高度概括的抽象化之後，成為人（或民）這一概念的共同屬性。故此可以說，通過抽象把握具體乃是商鞅方法論的又一大特徵。抽象，對於法律和法學家而言，無疑具有極其重要的意義[40]。
商鞅雖將“民”分為“樸”、“奸”兩大類，卻並非認為民之“樸”、“奸”是人類天然形成的屬性，而是隨社會發展而成：“古之民樸以厚，今之民巧以偽。”（《商君書·開塞》）由此便引出了商鞅對人類社會的發展過程的看法。商鞅的歷史觀，現代學術界大多稱之為進步的歷史觀[41]，但也有學者不同意這種觀點，並且予以詳盡的辯駁[42]。筆者認為，從《商君書》比較系統地涉及歷史問題的《開塞》、《畫策》兩篇來看，商鞅論史的重點實在於為自己的論證尋求歷史經驗的依據。《開塞》云：“天地設，而民生之。……此三者，非事相反也，民道弊而所重易也，世事變而行道異也。故曰：王道有繩。”《畫策》云：“昔者昊英之世，以伐木殺獸，……由此觀之，神農非高於黃帝也，然其名尊者，以適於時也。故以戰去戰，雖戰可也；以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重刑可也。”若此看來，商鞅只是在闡述法隨時宜而變的道理，未予比較、評論前後之相繼性及其優劣[43]。商鞅的歷史敍述實為一種手段，藉以證明一種普遍的抽象命題或原理的成立，與儒家的歷史敍述並無異趣[44]。在商鞅的歷史觀中，隨歷史的發展，人類社會因人口增加由簡單而日趨複雜，人與人之間的關係由疏離、單一而日益密切、多樣，各種不正當的奸邪行為因利益競爭而產生。有學者認為，這種因為資源乏匱產生競爭的假定才是商鞅哲學的真正立基之處[45]。
商鞅論人性好利，沒有進行善與不善的價值判斷[46]，只是實證地闡述人們追逐名利行為的外在表現及其如何對社會發生影響。商鞅指出，人追求名利的動力源自自身的境遇和感受。《商君書·算地》云：“民之生，饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也。”又謂：“民之求利，失禮之法；求名，失性之常。奚以論其然也？今夫盜賊上犯君上之所禁，下失臣子之禮，故名辱而身危，猶不止者，利也。其上世之士，衣不暖膚，食不滿腸，苦其志意，勞其四肢，傷其五臟，而益裕廣耳，非性之常，而為之者，名也。故曰名利之所湊，則民道之。”此一論述非常明確地指出，人對於“利”的需求乃是一種獨立的目的，非君主和國家所能夠改變[47]。如何將此種強烈的驅動力加以控制？商鞅對此又有怎樣的設想？我們可以從商鞅對“富貴”的闡釋來加以了解。
商鞅所定義的“富”，對應著人們的物質利益，就是量入為出、入多出少，累積而致富。《商君書·畫策》云：“所謂富者，入多而出寡。衣食有制，飲食有節，則出寡矣。女事盡於內，男事盡於外，則入多矣。”如此獲得富足，只有“樸”之民通過勤勞才行，“治國貴民壹；民壹則樸，樸則農，農則易勤，勤則富。”（《商君書·壹言》）作為對立的一面，“奸”之民則完全不同：“人之欲賤爵輕祿，不作而食，不戰而榮，無爵而尊，無祿而富，無官而長，此之謂奸民。”（《商君書·畫策》）不勞而獲的本質就是對他人利益的侵害，無法實現財富的積累，“國多奸則富者不能守其財，而貧者不能事其業，田荒而國貧。”（《商君書·算地》）所謂“多奸”，無疑就是對社會秩序的破壞、顛覆。那麽，法律欲維護社會秩序，就要禁止人們的各種奸邪行為，使“勇強不敢為暴，聖知不敢為詐”（《商君書·畫策》）。《賞刑》云：“夫先王之禁，刺殺，斷人之足，黥人之面，非求傷民也，以禁奸止過也。”《開塞》云：“治民能使大邪不生，細過不失，則國治，國治必強。一國行之，境內獨治；二國行之，兵則少寢；天下行之，至德復立。”《慎法》云：“破勝党任，節去言談，任法而治矣。使吏非法無以守，則雖巧不得為奸；使民非戰無以效其能，則雖險不得為詐。”
關於“貴”，《商君書》沒有像對“富”那樣專門加以定義，但在先秦典籍中常常與“富貴”連稱作為名詞的“貴”，一般均指人的社會地位和尊榮。我們已經知道，在先秦等級社會體系當中，“貴”往往是通過一個人的爵位高低得以體現[48]。如《孟子·公孫丑下》云：“天下有達尊三：爵一，齒一，德一。朝廷莫如爵，鄉党莫如齒，輔世長民莫如德。”《周禮·天官塚宰》云：“以八柄詔王馭群臣：一曰爵，以馭其貴；二曰祿，以馭其富。”前引《商君書·君臣》所說“聖人別貴賤，制爵位”，其於“貴”的義涵的表達實與諸子沒什麽兩樣。與孟子所謂達尊之三項標準不同，商鞅主張國家所崇尚的個人之尊榮唯爵而已。《錯法》云：“明主之所貴，惟爵其實，爵其實而榮顯之。”一個人的爵位之獲得，非戰而有功則不可得，即“富貴之門，必出於兵”（《賞刑》）[49]。《錯法》又云：“是以明君之使其民也，使必盡力以規其功，功立而富貴隨之，無私德也，故教化成。”《君臣》云：“明君之治國也，士有斬首捕虜之功，必其爵足榮也，祿足食也。”這一原則被秦孝公、商鞅以及他們的後繼者們堅定不移地落實於治國實踐。《史記·商君列傳》云：“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。有功者顯榮，無功者雖富無所芬華。”根據商鞅對富貴的闡釋，我們可以看出，其關注的重點在於人們實現自己目的的手段。因而也可以這樣說，商鞅據此而制定的關於人的行為規則，是手段相關(means-connected)而非目的相關(ends-connected)[50]。具體言之，在商鞅的理論框架下，一個人欲求名利，必待勤勞奮勇之行實而後得之。正是在這一欲得方面，君主富國強兵的特定目的與之精巧地結合，實現了一致性。這也正是商鞅思維的精妙之處。
通過以上討論，筆者認為，商鞅法治思想體系的秩序觀，非是立基於君主的個人意志或權威，而是經由對客觀事物的實證觀察、分析以及對歷史經驗的總結而得出的一系列抽象的行為規則以構成其基礎。這一點，商鞅在《商君書》中反復強調。如《更法》云：“伏羲神農教而不誅，黃帝堯舜誅而不怒，及至文武，各當時而立法，因事而制禮。禮法以時而定，制令各順其宜，兵甲器備各便其用。臣故曰：‘治世不一道，便國不必法古。’湯武之王也，不循古而興；殷夏之滅也，不易禮而亡。然則反古者未可必非，循禮者未足多是也。”《算地》云：“故聖人之為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡，此臣之所謂過也。”陳榮捷先生曾說：“中國哲學與實際事物不論在理論上與實際上一直都很密切。”[51]由是觀之，商鞅的法律秩序觀並未悖離中國古代傳統哲學的根本精神。
四、商鞅法治思想的價值系統
當今學術界對商鞅法治思想中價值觀的探討，傳統主流的觀點認為，商鞅的法治思想排斥道德規範，其重點在於只依靠有效的法律制度運作[52]。另一派主導性的觀點主張，商鞅法治思想的本質就是君主專制理論，以維護君主利益為要的[53]。這種理論似隱含著一個前提性命題，即西方法實證主義學派法律學者提出的，法律乃是出於立法者意志並以威脅為後盾而被普遍服從的一般命令[54]。被統治者懾於強大的國家機器而不得不服從統治者的命令。《商君書》屢屢強調的“重刑”原則，似可用來佐證這樣的邏輯[55]。然而，這究竟是不是商鞅法治思想價值系統的內在邏輯，是值得仔細推敲的。至關重要的是，這種理論基本上沒有給探研中國古代法律與文明的關係留下空間。
事實上，我們可以從《商君書》中讀到許多關涉價值的概念，諸如公與私、善與奸、信與詐、義與不義、好與惡、難與易、羞辱與顯榮等等。這一系列概念在商鞅法治思想中表達或構成了怎樣的價值系統？我們又該從哪裏著手梳理出商鞅法治思想中的價值系統？筆者認為，商鞅的賞罰論不失為一把有效的鑰匙，能夠為我們打開研究的方便之門。
賞罰論作為一種具體指導法治實踐的理論工具，在商鞅乃至先秦法家理論體系中佔有相當重要的地位。美國漢學家葛瑞漢指出，法家理論認為“人的自然傾向能夠被賞罰二柄納入自動運轉的社會秩序”[56]，“人主之所以禁使者，賞罰也”（《商君書·禁使》）。從本質上講，所謂“賞”，就是對人們行為的認可；所謂“罰”，就是對人們行為的禁止[57]。何以為賞、何以為罰，評判的標準必然有著價值理論的支撐。由此，我們便得以窺見商鞅法治思想之價值系統的門徑。
首先需要澄清，商鞅雖然主張賞罰二柄只能獨操君主之手，但卻否定了君主個人私意為執行賞罰的價值判准。《商君書·修權》云：“論賢舉能而傳焉，非疏父子，親越人也，明於治亂之道也。故三王以義親，五霸以法正諸侯，皆非私天下之利也，為天下治天下。是故擅其名，而有其功，天下樂其政，而莫之能傷也。今亂世之君臣，區區然皆擅一國之利，而管一官之重，以便其私，此國之所以危也。故公私之交，存亡之本也。”這段文字提到了中國古代哲學兩個極其重要的命題，即天下觀和公私觀。中國古人所謂“天下”之涵義，十分廣博深邃，既體現著地理意義上的空間概念，又蘊含著深厚的人文理念[58]。趙汀陽先生近年發表專著系統地討論了這一宏大的命題[59]，在中外學界引起不少爭論。趙先生在回應各方學者評議的文章裏，用“世界性社會”一詞詮釋了“天下”的概念[60]，筆者深以為然。儘管趙先生的論證尚存推向更加精確之餘地，但其已把握住了關鍵之所在。中國古人論政求治，向以締造良好社會秩序、實現天下太平為指歸。譬如《周易·繫辭上傳》云：“子曰：‘夫《易》，何為者也？夫《易》，開物成務，冒天下之道，如斯而已者也。’是故聖人以通天下之志，以定天下之業，以斷天下之疑。”又如《六韜·文韜·文師》云：“文王曰：‘立斂若何，而天下歸之？’太公曰：‘天下非一人之天下，乃天下之天下也。同天下之利者則得天下，擅天下之利者則失天下。天有時，地有財，能與人共之者仁也。仁之所在，天下歸之。與人同憂同樂，同好同惡,義也。義之所在,天下赴之。凡人惡死而樂生，好德而歸利，能生利者道也，道之所在，天下歸之。’”即便秦始皇，亦要宣稱：“皇帝之功，勸勞本事。上農除末，黔首是富。……日月所照，舟輿所載。皆終其命，莫不得意。……憂恤黔首，朝夕不懈。除疑定法，咸知所辟。……皇帝之德，存定四極。誅亂除害，興利致福。節事以時，諸產繁殖。黔首安寧，不用兵革。六親相保，終無寇賊。驩欣奉教，盡知法式。”（《史記·秦始皇本紀》）
在這樣的天下觀思想脈絡中，最高統治者擁有的權力雖是排他性的獨佔，他所承負的責任卻是社會性、公共性的[61]，要為天下民生負責[62]。在這一點上，商鞅的天下觀並無異於其他諸子。《商君書·算地》云：“身有堯舜之行，而功不及湯武之略者，此執柄之罪也。”《開塞》云：“武王逆取而貴順，爭天下而上讓；其取之以力，持之以義。”身為一國之君的秦孝公亦知：“代立不忘社稷，君之道也；錯法務明主長，臣之行也。今吾欲變法以治，更禮以教百姓，恐天下之議我也。”（《商君書·更法》）日本學者增淵龍夫曾有專文研究春秋戰國時期國家與社會的關係，認為春秋時代諸國之公卿“皆不能不以靖國人為務，而使他們憂慮的是面臨國人批判與背叛的壓力”[63]，其論甚允。上引秦孝公之言亦可理解為春秋時代社稷理念的遺存。故而，商鞅所論君主的“公私之交”關乎國家之存亡，實際就是一種強烈的價值判斷。關於中國古代的公私觀，一直為學界高度重視，學者們從不同的角度，用不同的方法，予以大量研究，也存在不少爭論[64]。但較為一致的意見認為，公私的概念是由西周時期具體指稱人或物，逐漸發展到戰國時期的抽象的道德價值[65]。黃俊傑先生研究指出：
“公”“私”兩個領域是具有高度相對性而不斷開展的多層次的同心圓。相對於家庭中的個人作為“私”而言,家庭是“公”；相對於個別家庭之作為“私”而言,社會或國家就是“公”；相對於個別的國家之作為“私”而言,國際社會就是“公”。個人處於這種多層次的同心圓展開的過程之中,常面臨多重的身份與責任互相衝突的問題。[66]
這是極應給予重視的論述，提醒我們需要注意在古人的天下觀中公私關係的複雜性。個人對自身利益的訴求，無疑屬於“私”的領域，但是除非遠離人類社會，追名逐利的行為是一定要在社會這個公共的場域施行的，因而不可避免地會牽涉到諸多關係，遠不僅限於國家與個人之間那麽簡單。“每一個人的願望不斷地和他的鄰人們的願望互相衝突或重疊。”[67]作為個體的個人，如何在關係複雜的社會中行動以實現自己的利益目標，同時又不妨礙他人同樣的行動？顯然，這是一個“公”領域的問題，也正是法律，特別是作為法律秩序意義上的法律所關注的重點[68]。
上文已論，商鞅闡述人性好利未予價值判斷。從《商君書》可以看到，其論人之追逐名利，倘若各以“私”的立場和準則行事，則勢必引發衝突，造成社會秩序的混亂，即“親親則別，愛私則險，民眾而以別險為務，則民亂”（《開塞》）。這便需要“那些在每時每刻都能夠對每個人確受保障的領域之邊界加以確定並因此能夠對‘你的’和‘我的’(meum and the tuum)做出界分的規則”[69]。做出這種界分，《商君書》裏稱為“定分”，亦即“作為土地貨財男女之分”（《開塞》）。《商君書·定分》言之更詳，謂：
一兔走，百人逐之，非以兔也。夫賣者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯舜禹湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取。今法令不明，其名不定，天下之人得議之，其議人異而無定。人主為法於上，下民議之於下，是法令不定，以下為上也。此所謂名分之不定也。夫名分不定，堯舜猶將皆折而奸之，而況眾人乎？此令奸惡大起，人主奪威勢，亡國滅社稷之道也。
文中市兔之喻係在闡釋一個重要命題，即對於個人來說，何為可欲、何為應得的問題。其言“法令不明，其名不定”，意即人對於物的權利須受法律承認與保護[70]。不論從哪個角度出發闡述，人對於物的所有權的確定都是人的物質利益的根本所在。那麽，人該如何取得對物的所有權？這就涉及人的行為規則及其價值判准。商鞅在《開塞》篇有一段十分重要的論述，謂：
今世之所謂義者，將立民之所好，而廢其所惡；此其所謂不義者，將立民之所惡，而廢其所樂也。二者名貿實易，不可不察也。立民之所樂，則民傷其所惡；立民之所惡，則民安其所樂。何以知其然也？夫民憂則思，思則出度；樂則淫，淫則生佚。故以刑治則民威，民威則無奸，無奸則民安其所樂。以義教則民縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡。吾所謂利者，義之本也；而世所謂義者，暴之道也。夫正民者：以其所惡，必終其所好；以其所好，必敗其所惡。
此處提及的“義”，是中國古代思想系統中一個非常重要的概念，其與“利”構成的“義利之辨”為中國古代哲學的重大命題[71]。簡而言之，義指的是人們求利行為的合理性、正當性，《論語·憲問》所謂“見利思義”、“義然後取”即是這個意思[72]。有學者對商鞅此處的論述採取批判的態度，認為是對義的價值的否定[73]。然而仔細推究其中理念，恐非如是。文中所言民之好惡，字面的意思，張覺先生注釋為：“好”指爵祿，“惡”指刑罰[74]。綜合本段文意及《商君書》相關論述來看，此注釋在文意方面應屬允當。《商君書·錯法》云：“人君不可以不審好惡；好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉。”從文面意思進而推論其文理，“好爵祿而惡刑罰”背後隱含的原理就是，賞以爵祿是對行為的承認，意味著肯定性；懲以刑罰是對行為的禁止，意味著否定性。“賞誅之法，不失其義”（《商君書·修權》），商鞅並未否定“義”的價值，而是透過“立”與“廢”來表明肯定性和否定性，確定哪一個才是法律為人們行動提供的指標。商鞅闡釋的是，法律之義體現為對人的惡行的禁止，而非對善行的褒獎。《說民》云：“合而復者善也,別而規者奸也。章善則過匿,任奸則罪誅。過匿則民勝法,罪誅則法勝民。民勝法,國亂；法勝民,兵強。故曰：以良民治,必亂至削；以奸民治,必治至強。”《畫策》云：“故善治者，刑不善，而不賞善，故不刑而民善。不刑而民善，刑重也。刑重者，民不敢犯，故無刑也。而民莫敢為非，是一國皆善也。故不賞善，而民善。賞善之不可也，猶賞不盜。”從法律意義上說，“刑不善”意味著否定性，而“賞善”則意味著肯定性。上引《開塞》篇段落之後，緊接著一段議論：“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一。夫過有厚薄，則刑有輕重；善有大小，則賞有多少。此二者，世之常用也。刑加於罪所終，則奸不去，賞施於民所義，則過不止。刑不能去奸，而賞不能止過者，必亂。故王者刑用於將過，則大邪不生；賞施於告奸，則細過不失。治民能使大邪不生，細過不失，則國治，國治必強。”哈耶克論證：“實際上，就像在安寧、健康、閒暇、心境平和及善意良智等諸多其他美好之物的情形中那樣，個人能夠獲得成功的前提條件就是某些惡的不存在，而恰恰不是某些肯定性的善(positive goods)的存在。”[75]這兩段文字闡述的原理有極大的相似性，或能幫助我們深入理解商鞅的法律價值觀。商鞅所謂“立民之所惡，而廢其所樂”，就是主張用否定性規則作為指標以引導人們的行為。通過對諸種惡行的否棄，人們至少可以獲知一種否定性的確定性，即在實現自己目的的過程中可以不受他人故意的侵犯。在這樣的情勢當中，人們自然可以“安其所樂”。如此這般，即是善。用商鞅自己的話說，便是“以效刑之反於德，而義合於暴也”（《開塞》）。統觀《商君書》，商鞅沒有針對人們追逐名利、競求富貴的欲望給予道德評判，而是主張這一切只有通過立功得以實現。這一思想僅在《錯法》篇即已反復強調：“三王五霸，其所道不過爵祿，而功相萬者，其所道明也。是以明君之使其臣也，用必出於其勞，賞必加於其功。功賞明，則民競於功。為國而能使其民盡力以競於功，則兵必強矣。”又云：“夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信於此，如明日月，則兵無敵矣。”
牟宗三先生在討論法家治道問題的文章中指出，先秦時代包括商鞅在內的前期法家都是事功的政治家，無一不追求成功[76]。的確，“功”在商鞅的思想體系中佔據著異常重要的位置，是客觀的、可度量的，因此也是確定的、不易引發爭議的[77]。“明王之治天下也，緣法而治，按功而賞”（《商君書·君臣》）。據商鞅所論，民之立功、國家之強盛必待每個人付諸實實在在的行動，“興兵而伐，則武爵武任，必勝；按兵而農，粟爵粟任，則國富。兵起而勝敵，按兵而國富者，王。”（《商君書·去強》）《壹言》云：“上開公利而塞私門，以致民力，私勞不顯於國，私門不請於君。若此而功名勸，則上令行而荒草辟，淫民止而奸無萌。”何謂“公利”？筆者認為《商君書》所論“公利”應當具有兩重義涵：其一特指君主所求富國強兵、爭霸天下之利；其二泛指具有普遍性的社會利益，或者換言之，是國家對每個人通過社會活動而獲得應得之私利的普遍保護。百姓之利、君主之利在第二種“公利”標準衡量下而得以統一，能夠變成現實。根據這個標準，法律確立並保護普通人以力而勞、以勞立功、以功得富貴的私利獲取路徑。這應當是商鞅所謂“利出一孔”的準確含義。那些不符合這個標準的私利謀取之道則必要受到排斥。如《君臣》云：“民徒可以得利而為之者，上與之也。瞋目扼腕而語勇者得，垂衣裳而談說者得，遲日曠久積勞私門者得，尊向三者，無功而皆可以得，民去農戰而為之，或談議而索之，或事便辟而請之，或以勇爭之。故農戰之民日寡，而遊食者愈眾，則國亂而地削，兵弱而主卑。”又如《慎法》云：“世之所謂賢者，言正也；所以為言正者，黨也。聽其言也，則以為能；問其黨，以為然。故貴之，不待其有功；誅之，不待其有罪也。此其勢，正使污吏有資而成其奸險，小人有資而施其巧詐。初假吏民奸詐之本，而求端愨其末，禹不能以使十人之眾，庸主安能以御一國之民？”
還需要加以注意的是，商鞅賞罰論有一特別之處——賞以助禁。《算地》云：“夫刑者所以禁邪也；而賞者，所以助禁也。羞辱勞苦者，民之所惡也；顯榮佚樂者，民之所務也。故其國刑不可惡而爵祿不足務也，此亡國之兆也。”表面上，“按功而賞”是一種基於功過判准的社會資源或財富的分配規則，但是深入推究，它亦是經由對巧言詐偽種種奸邪行為的否定而得到的一種人際關係。“民釋實事而誦虛詞，則力少而非多。”（《商君書·慎法》）那麽，“民莫敢為非，是一國皆善也”則意味著通過法律的禁止即可帶來良好的社會秩序，“法有，民安其次。”（《商君書·弱民》）《畫策》云：“故曰：仁者能仁於人，而不能使人仁；義者能愛於人，而不能使人愛。是以知仁義之不足以治天下也。聖人有必信之性，又有使天下不得不信之法。所謂義者，為人臣忠，為人子孝，少長有禮，男女有別；非其義也，餓不苟食，死不苟生。此乃有法之常也。聖王者，不貴義而貴法，法必明，令必行，則已矣。”由此可見，商鞅並沒有否定儒家經典常見的“義”的價值[78]，而是把它當做“有法之常”，亦即法律的內在價值。但他為何又說“不貴義而貴法”？美國法學家富勒的論述或許有助於我們的理解：“在涉及懲罰和權益之剝奪的場合，我們是在人類成就的較低層次上運作，在這裏，只要加以留意，一項不良行跡就可以被比較確定地辨識出來，而對之進行裁斷的形式標準也可以確立起來。在適於頒發榮譽和獎勵的場合，如果用適合於一件法律訴訟之審理的程式來約束一項基本上是主觀的和依憑直覺的裁斷，我們便會覺得這沒有太大意義，或者在很大程度上是裝腔作勢。”[79]
法律，是人的行為規則。在這個意義上，商鞅沒有預設一個人必須先已知道何者為“義”，然後依“義”而行為。他所預設的僅是，一個人只需知道何者為“不義”，然後據此指引自己的行為。“錯法而民無邪者，法明而民利之也。”（《商君書·錯法》）商鞅著重論述的“禁奸止過”的法律功能，乃是強調手段的正當性。英國法學家鄧尼斯•羅伊德曾说：“在另一方面，法律有意畫地自限，對某些範圍內人類行為的道德規範不予支援，因為它感到法律制度的負荷已經太重，無法承擔那項工作，而且由於它的干涉，所造成的惡果會比它能夠防止的還多。”[80]商鞅“刑九而賞一”之論確立的價值系統，從某種意義上說，可謂既是法律為人們行為劃出的疆界，又是為自身定立的限制。它只追求人們能夠對自己的行為作出當與不當的判斷，“故王者刑賞斷於民心，器用斷於家”（《商君書·說民》）。
綜而論之，雖然商鞅無差別地認為追求名利是每個人的目的，而不去深究這個共同目的的背後是否有著不同的思想基礎，但是在其法治思想價值系統裏關注與論證的中心，卻是人們追求名利的手段是否正當。商鞅“刑九賞一”所確立的價值系統，是一系列否定性的一般規則，對人與人之間巧言詐偽、恃強淩弱等互相故意侵犯行為予以禁止。這就是商鞅所論的“義”。通過“義”在社會生活中的實現，人際間的關係將變得簡單，進入和平的社會秩序，“夫愛人者不阿，憎人者不害，各以其正，治之至也。”（《商君書·慎法》）
五、歷史脈絡中的商鞅法治思想
商鞅變法的歷史背景，學界早已研究詳盡。錢穆先生曾提綱挈領地總結，自平王東遷，周王室權威不再，天下秩序唯賴齊桓、晉文之霸政維續。殆至春秋之末，齊、晉君統篡易，諸夏和平紐帶遂以中絕，各國諸侯不得不在戰爭無休的格局下自求生存[81]。在這段變動不居、風雲激蕩的歷史時期，中國古代社會發生了前所未有的深刻變化。經濟、文化、政治乃至社會結構等諸方面，呈現出紛繁複雜的多樣性和多元化[82]。當時的秦、楚、齊、魏等七大國，無一例外地面對著來自外部與內部的諸多相當嚴峻的實際問題。所有這些問題，歸根到底就是戰爭與和平的問題。社會學家趙鼎新先生在精細研究的基礎上提出這樣一種觀點：只有戰爭才是當時社會發展的主要動力因素，戰爭推動了國家對效率的追求，從而導致社會發生了巨大變革[83]。這為筆者研究提供了一個參考思路。
關於戰爭，近代西方啟蒙思想家格勞秀斯曾給出一個廣義的定義：“戰爭並不是一個瞬間性行為，而是一種事態”，“被看作是存在於爭鬥雙方間的一種持續狀態”，並且任何一對一的決鬥也在此種定義之下[84]。據此理解，作為一種狀態的戰爭反映著人與人之間關係的緊張性。我們不難設想，在春秋戰國時代，社會即為這種緊張性整體籠罩著，如《孟子·梁惠王上》所云：
孟子見梁惠王。王曰：“叟不遠千里而來，亦將有以利吾國乎？”孟子對曰：“王何必曰利？亦有仁義而已矣。王曰：‘何以利吾國？’大夫曰：‘何以利吾家？’士庶人曰：‘何以利吾身？’上下交征利而國危矣。萬乘之國弒其君者，必千乘之家；千乘之國弒其君者，必百乘之家。萬取千焉，千取百焉，不為不多矣。苟為後義而先利，不奪不饜。未有仁而遺其親者也，未有義而後其君者也。王亦曰仁義而已矣，何必曰利？”
隨著霸政的終結，諸侯已無法再像以往那樣，將各自意願或相互間的衝突訴諸霸主，經由“弭兵之會”一類的方式，依憑盟誓的手段消解國際間的緊張，換取一段時間的和平。緊張的國際政治格局，逼迫各國君主轉向謀求自身實力的強大，以備應對隨時都可能爆發的衝突。而諸國內部各種社會關係的緊張性，遠比國際間複雜得多。所謂社會，英國社會學家安東尼•吉登斯教授曾經給出這樣的定義：“就是把個體連接在一起的具有內在相互關係的系統。”[85]擇要而言，筆者以下將於君臣、官民、民民三個關係層面上，約略梳理一下那個歷史階段的脈絡。
首先看君臣關係。現已確知，春秋所見諸侯國之成立，其君統的合法性皆出自周王室的冊封，受周王室保護，不容動搖[86]。此一原則，透過《國語·周語中》所記一則史實可以清楚地看到：
溫之會，晉人執衛成公歸之於周。晉侯請殺之，王曰：“不可。夫政自上下者也，上作政，而下行之不逆，故上下無怨。今叔父作政而不行，無乃不可乎？夫君臣無獄，今元咺雖直，不可聽也。君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。而叔父聽之，一逆矣。又為臣殺其君，其安庸刑？布刑而不庸，再逆矣。一合諸侯，而有再逆政，余懼其無後。不然，余何私於衛侯？”晉人乃歸衛侯。
春秋中期以後，各國內部諸侯君統權威開始屢屢遭到挑戰。三桓治魯、崔杼之難、六卿擅晉權、田氏代齊、三家分晉等種種史實，異常鮮明地標示出諸侯國內部由卿、大夫代君行政漸至篡奪君位、更易君統的過程。此種君臣關係也可推衍到春秋時卿、大夫權勢之家族，即他們與其家臣的關係事實上同樣存在類似的情況。卿、大夫家臣竊取家主之權，繼而操弄國家權柄。魯之陽虎的事蹟便是最典型的例子。可以推測，春秋中世之後此類事件應相當多見，是以孔子頗有議論[87]。《論語·季氏》云：
孔子曰：“天下有道，則禮樂征伐自天子出；天下無道，則禮樂征伐自諸侯出。自諸侯出，蓋十世希不失矣；自大夫出，五世希不失矣；陪臣執國命，三世希不失矣。天下有道，則政不在大夫。天下有道，則庶人不議。”
周之王室、諸侯之霸者的日益衰微，外部力量再不能干預、匡正諸侯國君統的合法傳承，一國的最高層權力結構由此失去秩序，什麽人有資格、以什麽途徑接近和進入政權結構，已無固定規則可循。一國政權的正常運作更是無從談起。若此，不論何者掌握權力，都必定要採取一系列措施，向自己的支持者們出賣利益以換取效忠，而不再顧及這系列措施是否傷害其他人或群體的利益。這不啻又會加劇權勢集團之間的傾軋與利益爭奪。“擅天下之利者，天下謀之。天下所謀，雖立必隳。”（《管子·版法解》）“諸侯恣行，淫侈不軌，賊臣絪子滋起矣。”（《史記·十二諸侯年表》）在這種情勢之下，人們倘再欲求一種連貫一致的、確定的行為規則，無異於緣木求魚。
接著再來考察春秋戰國時代的官民關係。雖然學界素來對《周禮》一書的成書年代、內容真偽存有不少爭議[88]，但作為重要的傳世文獻，它對今人了解春秋戰國時期政府的權力結構及其運作有極大的幫助，從中我們可以探知那時社會官吏與平民的某些情況。毫無疑問，無論身處政府權力結構中的哪一部分，每名官吏都掌握著或大或小的權力，與平民關係最為密切的，當屬各種基層官吏，其所執掌的權力近乎全涉性地影響著平民階層日常生活的各個方面[89]。即便我們認定所有官吏俱是向其上級負責，最終為君主利益服務，仍不能忽視他們在運用所掌握的權力時必須遵守某些規則，而不得謀求規則以外的東西，尤其不得謀求其私人利益[90]。《周禮·天官塚宰·大宰之職》云：“以八法治官府：一曰官屬，以舉邦治；二曰官職，以辨邦治；三曰官聯，以會官治；四曰官常，以聽官治；五曰官成，以經邦治；六曰官法，以正邦治；七曰官刑，以糾邦治；八曰官計，以弊邦治。”《周禮·秋官司寇·大司寇之職》云：“四曰官刑，上能糾職。”《春秋左傳·僖公二十七年》云：“大蒐以示之禮，作執秩以正其官，民聽不惑而後用之。”不難想見，早期社會官民關係的正常秩序有賴於制度上的整體性，一方面需要包括君主在內直到最下層各級官吏皆共同遵守某種規則的約束，傳統上主要是禮的約束；另一方面需要實現自上而下且連貫一致的逐級施行有效督責。二者並舉，或可達致官民和睦的理想狀態。上層權力結構的失序，自然會向下傳導，漸使基層權力結構同樣失去秩序。其結果便是官民關係的緊張性日益嚴重，直至走向劇烈對抗的極端。這一過程，很容易通過對史料的梳理呈顯出來。事實上，官民關係的破裂並非像人們慣常想象的那樣，一旦發生就表現為武裝對立，而往往首先表現為平民階層對於統治者的不合作，正如孔子所謂“危邦不入，亂邦不居。天下有道則見，無道則隱”（《論語·泰伯》），此亦足以令無視平民利益的統治者覆亡。據《春秋左傳•僖公十九年》載，時梁國君主“好土功，亟城而弗處，民罷而弗堪，則曰：‘某寇將至。’乃溝公宮，曰：‘秦將襲我。’民懼而潰，秦遂取梁。”《春秋公羊傳》稱梁國之亡為“魚爛而亡”（《春秋公羊傳·僖公十九年》），漢儒大師董仲舒解釋為：“求財不足，行罰如將不勝，殺戮如屠，仇讎其民，魚爛而亡，國中盡空。”（《春秋繁露•王道》）春秋以降，戰爭規模日益擴大，參戰早已不限為貴族之事，從平民中招募兵員漸成各國軍事力量擴充的主要途徑[91]。那麽，戰爭勝敗很大程度上就要取決於平民階層與上層統治者的合作態度[92]。《孫子兵法·計篇》云：“道者，令民與上同意也，故可以與之死，可以與之生，而不畏危。”同書《謀攻篇》云：“上下同欲者勝。”這種思想實先秦兵家書所共見，可推知統治者對於與平民階層關係的重視。
在春秋戰國時代諸種社會關係中，最為複雜也最難以考察的，莫過於平民間的關係。實際上，這也是人類社會最具重要意義的關係。中國古代倫理體系之五倫，除開君臣一倫，其餘父子、夫婦、兄弟、朋友均主要在民與民關係上體現意義。先秦時代早期，體現於家庭、宗族架構下以血緣為紐帶的平民之間的關係相對較為簡單，血緣優先很可能是協調人們日常行為最為重要的原則。自入春秋，社會流動性增強，血緣關係普遍遭到大幅削弱[93]。日本學者吉本道雅研究發現，在《春秋左傳》中多出現“黨”、“徒”等專用語，表示的是非血緣的私人間關係[94]。也就是說，民與民之間興起一種以某些特定目的為紐帶的新型人際關係。譬如比較明顯易見的歷史現象之一是諸子百家的出現。自孔子開創私學風尚，因共同認可某一觀念，共同追求某一理想，一些人超越血緣關係組成一個共同體，傳播、踐行自己的理念，後世稱之為“某家”，今人習慣地稱之為“某學派”。讀《莊子》、《孟子》、《荀子》等先秦典籍可知，孔子以後直至終戰國之世，學派數量甚眾，不僅超越血緣而且還跨越地緣，廣為分佈，其中繁盛稱最者當然非儒、墨兩家莫屬。這些掌握一定思想理論武器的學派組織對社會的影響不容小覷。他們不僅積極參與社會生活，批判社會現實，試圖躋身統治階層[95]，而且一旦他們的理念與國家制度構成衝突，他們常常會趨向對抗制度的立場。韓非“儒以文亂法，俠以武犯禁”（《韓非子·五蠹》）一說，固然語意冷峻，然而未嘗不是對客觀現實的描摹。
相比這類較為特殊的文化群體，在更加普遍的意義上，是民間各種關係中經濟利益關係的凸顯。春秋戰國數百年間，社會經濟的迅猛發展已是不爭的事實。經濟利益紐帶幾乎可以將社會每一個人聯繫在一起。各種形式的經濟利益衝突，逐漸變為人與人之間的首要衝突。經濟利益優先的原則顯然引導著商鞅以及其他先秦法家對人際關係進行思考。從法家思想的發端略可看出些許端倪。當代學者所論先秦法家一派，自其先驅子產、管仲、李悝、吳起等人至商鞅，多出於三晉與齊[96]，此皆商業發達地區。商業發達，必求人與人在交往之時注重承諾和踐約，又必要以某種強制力作為靠山。法律的意義由是凸現出來。法家思想的發生與商業發達的關係，沈剛伯先生論之極詳，可資參酌[97]。張傳璽先生對於中國古代契約史的研究，亦於我們對戰國時代法律系統的完備過程的認知大有裨益[98]。在人們廣泛展開的經濟關係中，個人預期的實現，有賴他人“信”的確立[99]。“社會秩序依賴於穩定性和行為的可預見性，信守承諾正是最重要的一項。”[100]最低限度，人們需要確信自己不會無故遭到他人故意侵犯。
我們還須特別注意，人們的價值取向受經濟關係影響超越受血緣關係影響的轉化。人類歷史有一種基本事實，即人們的常態化社會生活存方式通常表現為某種組織化的存在。建立在血緣優先原則基礎上的宗法組織日漸衰落，取而代之的則是一些立基於經濟利益的組織群體。儘管當時的社會情勢下，多數經濟組織的骨幹依然是權貴之家，但其內部成員間的關係已掙脫血緣關係的束縛，而更多訴諸成員的個人意志，合則留，不合則去。社會生產力的發展，生產效率的提高，不單單從傳統的生產方式下解放出大量的剩餘勞動力，而且也使得人們的社會選擇大大增加。自孔子開始，這種歷史現象是很容易觀察到的[101]。關於春秋戰國時代知識份子自覺意識的倡起與發展，早已受到學者們的普遍重視及充分討論[102]。筆者認為，以往被研究者們忽視的平民或勞動者階層也同樣有自我意識的覺醒。生產雇傭關係的蓬勃湧現，可作為有力的證據[103]。在價值層面上，那段歷史時期裏人們相互間關係的重點，是由注重身份轉向了注重利益。韓非在戰國末期的精闢議論，就是針對這一現象的總結。《韓非子·外儲說左上·說三》云：
人為嬰兒也，父母養之簡，子長而怨。子盛壯成人，其供養薄，父母怒而誚之。子、父，至親也，而或譙、或怨者，皆挾相為而不周於為己也。夫賣庸而播耕者，主人費家而美食、調布而求易錢者，非愛庸客也，曰：如是，耕者且深耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，盡巧而正畦陌畦畤者，非愛主人也，曰：如是，羹且美，錢布且易云也。此其養功力，有父子之澤矣，而心調於用者，皆挾自為心也。故人行事施予，以利之為心，則越人易和；以害之為心，則父子離且怨。
這種新興價值取向的影響廣泛而深遠。如在社會權力結構頂層，君臣關係成為一種新型的近乎貿易式的雇傭關係[104]。在這種層疊交錯的複雜關係體系裏，建立起一整套能夠讓諸多傳統各異、觀念不同的人們和平相處的行為規則系統，遠非輕易可致的目標。對於亂世求生的君主而言，在其治下的國家內部如何構建這樣的規則系統，以使各種關係趨於和諧，直接關乎其在國際社會中的地位，誠如孟子所言：“今王發政施仁，使天下仕者皆欲立於王之朝，耕者皆欲耕於王之野，商賈皆欲藏於王之市，行旅皆欲出於王之途，天下之欲疾其君者皆欲赴愬於王。其若是，孰能御之？”（《孟子·梁惠王章句上》）
以上討論，筆者著眼於歷史時期中的社會關係，概要地從君臣關係、官民關係和民民關係入手，粗略梳理了商鞅變法時代的歷史脈絡。如果我們把商鞅法治思想盡可能歸嵌其中，研究工作或許更能有所收穫。
秦人立國甚晚，可是其君統合法性仍出於周王室冊封，同春秋其他諸侯各國並無二致。秦國自身的發展歷史亦未曾遊離於同期歷史脈絡之外。所謂“諸侯卑秦”、“夷狄遇之”，準確地理解，僅表示中原諸侯對秦國的態度，而非說秦國乃是一差別巨大的異質者。前述入春秋以來諸國之問題，秦國實均有之。以君臣關係而論，入戰國以後，自懷公及獻公，秦國“數易君，君臣乖亂”，“國家內憂，未遑外事”（《史記·秦本紀》）。有關其官民、民民關係的具體實情，限於資料不足，我們無法詳知。可是《商君書》所提供的信息，亦能使我們一探大概。例如有關抑制、打擊官吏為奸邪的文字，諸如“邪官不及為私利於民”、“官不敢為邪”（《商君書·墾令》）、“秩官之吏隱下以漁百姓，此民之蠹也”（《商君書·修權》）之類，屢見書內，說明至少在商鞅變法前夕，秦國官吏以權欺民、牟取私利的現象應相當普遍。不法官吏，是商鞅不惜用酷法嚴厲打擊的對象——“守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”（《商君書·賞刑》）。至於秦國的民民關係，商鞅則說：“始秦戎翟之教，父子無別，同室而居。”（《史記·商君列傳》）秦人習俗，宗法觀念比之中原諸夏較為淡薄，學界已達成共識。筆者曾專門探究秦人早期的生活方式，認為從事商貿活動是其謀生手段，並對秦文化產生深遠影響[105]。雖然當代學者比較一致地主張，秦人立國之後農業是其經濟成分的主體。不過筆者認為，秦人古老的商貿傳統使得商業始終在秦國經濟結構中佔有非常重要的地位，秦國社會必定存在數量眾多、規模龐大的商業人群，足以對社會生活發揮重大影響。否則，商鞅絕不會明知商業乃為與農、官並列的“國之常官”（《商君書·去強》）而施行打壓商人勢力的政策。商業氛圍浸染下的社會風尚自然會主導人際關係的經濟利益價值取向[106]。商鞅的人性好利假設絕非憑空臆想，而是完全立基於對歷史與現實經驗的總結提煉。
商鞅於變法之前必定面對著秦國外部、內部亂象紛呈、動盪不安的社會實況，其間各種社會關係縱橫交錯。那麽，如何作出一種制度安排，以使充滿多樣性的錯綜關係得到適當調適，使君臣、官民、民民三個主要層面上的個人自由裁量權同制度權威達致平衡，消解相互間關係的緊張？商鞅應該進行過極其深刻的思考。由此回顧前文的討論，我們似應更容易理解商鞅法治思想的要義。
據史料，秦孝公急於重振秦國勢力、爭霸諸侯，必欲“及其身顯名天下”（《史記·商君列傳》）。當時社會形勢大變，固有秩序既已隳墮，該如何建立一種新的秩序並使之迅速見到成效？哪裏才是在理論論證與實踐實行兩方面都切實可行的切入點呢？身為思維縝密、目光銳利的思想家，商鞅準確地把握住了當時社會最具普遍意義的問題——每個社會成員應如何滿足自己的預期。何為可欲？何為應得？這是法律必須予以規定的界線。商鞅沒有尋求人們能就肯定性行為規則達成共識，論證焦點非以一個人的人格養成為中心；而是著重於實現目的的手段，通過人們對否定性行為規則達成共識，建立起一套有效的行動秩序。他以“定分”解答何為可欲；以“利出一孔”解答何為應得。這種理論似應隱含著一種意思，即一個人可以拒絕向貧困的鄰人無償提供其所需要的東西。《韓非子·外儲說右下》記錄的秦昭襄王拒發五苑蔬棗救濟饑民一事，充分體現了這種精神。後代論者斥責法家刻薄寡恩，或正用是故也。
以上討論，筆者把立足於文本研究梳理出的商鞅法治思想，納入歷史脈絡中加以審視，希望能夠加深理解。春秋戰國是個巨變的時代，社會關係較以往愈加多樣和複雜。借用經濟學家亞當•斯密的經典見解來說，社會中的每名成員——心智正常的人——都有其自己的行為準則，並不像棋盤上的棋子那樣任由棋手擺佈，如他所論：
在人類社會這個大棋盤上每個棋子都有它自己的行動原則，它完全不同於立法機關可能選用來指導它的那種行動原則。如果這兩種原則一致、行動方向也相同，人類社會這盤棋就可以順利和諧地走下去，並且很可能是巧妙的和結局良好的。如果這兩種原則彼此抵觸或不一致，這盤棋就會下得很艱苦，而人類社會必然時刻處在高度的混亂之中。[107]
針對當時秦國內外部的局勢，商鞅首先從內部著手，致力於重建秦國的社會秩序，按照手段相關的否定性原則構建了秦國的法律體系，意在防阻人與人之間的故意侵犯行為。一個人意欲獲取社會尊榮和特權，必須經由為國立功而成。這樣，國家與個人的行為原則巧妙地結合在一起，實現了一致性，從而形成“民勇於公戰，怯於私鬥，鄉邑大治”（《史記·商君列傳》）的局面。
六、商鞅法治思想與秦帝國的興亡
前文已言，根據考古資料研究，商鞅法治思想確曾被落實於秦國法律的制定及司法實踐。“及孝公、商君死，惠王即位，秦法未敗也”（《韓非子·定法》），“今境內之民皆言治，藏商、管之法者家有之”（《韓非子·五蠹》）。今人所見《商君書》固非純出商鞅自作，可是商鞅思想的傳播與繼承卻是不能輕率否認的史實[108]。略晚商鞅不久的戰國人蔡澤論曰：“夫商君為秦孝公明法令，禁奸本，尊爵必賞，有罪必罰，平權衡，正度量，調輕重，決裂阡陌，以靜生民之業而一其俗，勸民耕農利土，一室無二事，力田稸積，習戰陳之事，是以兵動而地廣，兵休而國富，故秦無敵於天下，立威諸侯，成秦國之業。”（《史記·范睢蔡澤列傳》）在此意義上，東漢王充所謂“商鞅相孝公，為秦開帝業”（《論衡·書解篇》），不算過於誇張。有關商鞅變法後秦國的歷史狀況，學界研究碩果累累，人們如今對當時的社會結構[109]、社會經濟發展[110]等情況的了解日漸增多。自變法至統一這段時間，也是秦國物質文化的繁榮時期[111]。秦國法律、司法制度日益完備，近代西方“罪刑法定主義”思想和原則已得到體現並實行[112]，司法活動受到法律的約束[113]，《商君書·定分》設想的法吏制度被付諸實施[114]，壓制了官吏擅權弄私的奸邪行徑[115]，並且官吏的個人生活也受到法律規定的限制[116]。對富裕生活的嚮往成為當時普通平民階層主要的生活理想[117]。侵犯他人財物與生命安全的“盜”、“賊”行為將受到法律的嚴懲[118]。國家權力對時人日常經濟生活的介入、干涉都有明確的法律可供遵循[119]。簡而言之，今天人們似乎已能看到一幅秦人井然有序的生活畫卷[120]。我們沒有足夠的理由去質疑荀子描述的入秦見聞的真實性[121]。由秦人來結束數百年戰亂不已的動盪，建立統一的強大帝國，確實不是上蒼垂青的幸運，而是百多年國家實力的積累使然。如果秦國內部在君臣、官民、民民三個主要層面上的社會關係總處在對立、衝突的狀態，國家實力持續積累實難實現。山東六國的覆亡足可為反面的佐證。
自商鞅變法到秦朝建立一百三十餘年間，很容易觀察到與商鞅君權獨擅、輕罪重刑、以法塞民等思想相應的君權日盛、嚴刑苛酷、法網漸密等歷史現象，這些常為後代學者論及，至今仍被多數學者視為秦朝短祚速亡的必然因素[122]。商鞅的法治思想由此與秦國的滅亡相關聯。也有學者通過研究商鞅法治思想的負面因素探討其中的關係[123]。還有學者認為，秦朝的速亡恰恰是秦皇帝背叛了商鞅法治思想的結果[124]。筆者以為，作為置身歷史情境中的制度設計者和推行者，商鞅對自己理論架構的缺陷和制度漏洞了然於胸。他說得極清楚透徹：“國皆有法，而無使法必行之法”（《商君書·畫策》），“法之不行，自上犯之”（《史記·商君列傳》）。誠可謂一針見血，極中肯綮。
在商鞅法治思想中，世俗社會最高法權由君主獨掌，“權者，君之所獨制也”（《商君書·修權》）。君主以下，“刑無等級。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦”（《商君書·賞刑》）。雖然商鞅反復強調君主言行必須遵守法律，然而，“法律不僅僅是一系列孤立的判決，只有在調停紛爭時，才發揮法律的效力”[125]。當君主與臣、民發生紛爭時，由誰來裁決？當君主行為違法時，又由誰來審判？商鞅沒有回答這類觸及現代法律系統根本的問題。他的策略是不斷地向廢法任私的君主發出亡國警告。秦朝二世而亡，應驗了商鞅的預言。由是觀之，東漢班固的評論頗為中肯：“及秦孝公用商君，壞井田，開阡陌，急耕戰之賞，雖非古道，猶以務本之故，傾鄰國而雄諸侯。然王制遂滅，僭差亡度。庶人之富者累巨萬，而貧者食糟糠；有國強者兼州域，而弱者喪社稷。至於始皇，遂並天下，內興功作，外攘夷狄，收泰半之賦，發閭左之戍。男子力耕不足糧餉，女子紡績不足衣服。竭天下之資財以奉其政，猶未足以澹其欲也。海內愁怨，遂用潰畔。”（《漢書·食貨志上》）
還有一點必須注意，即關於法律該如何發展，商鞅的議論甚少。“法律必須穩定，但又不能靜止不變。”[126]商鞅以後，秦國法律是怎樣發展？誰在主導法律的調整和新法的制定？在司法過程中，法律是由法官推動前進，還是由思想家們推動進步？這一系列重要的問題，囿於資料闕如，無從知曉其詳，不能不令人備感遺憾。根據出土秦簡研究，學者們推斷秦法內容按照一事一例、廣設條款的原則不斷增加[127]。後人所議“昔秦法繁於秋荼，而網密於凝脂”（《鹽鐵論·刑德》），或緣此故。此種立法原則的弊端，隨著時間推移，勢必“文書盈於幾閣，典者不能遍睹”（《漢書·刑法志》）。這與商鞅倡導的法律必當明白易知的原則大相徑庭。站在當代學術立場來看，商鞅對立法理論闡釋的不足是其法治思想體系的結構性缺陷。依據現有材料推測，商鞅思想的繼承者們並沒有修補這個理論缺口，其處理法律發展問題的方法太過簡單。戰國末，有集先秦法家大成者之譽的韓非對此亦無思想貢獻。理論的缺位，使行政司法的自由裁量權同法律的機械適用間的平衡難以得到制度化調適。“事逾煩天下逾亂，法逾滋而天下逾熾”（《新語·無為》）。法條的滋繁氾濫從內部瓦解了法律，一旦法律一致性、連貫性和確定性的制度保障喪失，法律對於秩序的意義隨即消亡，淪為赤裸裸的暴政工具。
總的說來，商鞅身處戰國中期急劇動盪的混亂時局，迎合孝公欲速強秦的迫切需要，從社會現實出發闡述了法治思想，用以作為變法實踐的理論依據，重建了秦國的法律體系，實現了秦國內部社會生活的秩序化。其要在以法律解決何為可欲、何為應得問題，協調君臣、官民、民民三個主要層面的社會關係，消解國內人際關係間的緊張性，“使民怯於邑鬥，而勇於寇戰”（《商君書·戰法》）。在這一點上，商鞅取得了巨大成功。荀子評價說：“秦人，其生民也陋阸，其使民也酷烈，劫之以勢，隱之以阸，忸之以慶賞，䲡之以刑罰，使天下之民所以要利於上者，非鬥無由也；阸而用之，得而後功之，功賞相長也，五甲首而隸五家。是最為眾強長久，多地以正。故四世有勝，非幸也，數也。”（《荀子·議兵》）
儘管商鞅對自己的理論充滿自信，認為“一國行之，境內獨治；二國行之，兵則少寢；天下行之，至德復立”（《商君書·戰法》）。但是，歷史事實卻表明當秦法果真“天下行之”之時，非但沒有“至德復立”，反而迅速走向了相反的一面，社會秩序徹底崩潰。若是討論商鞅法治思想與此史實的聯繫，筆者認為，從當代法律學術的視角看去，商鞅法治思想存在結構性缺陷。在根本性方面，商鞅未予闡述、論證最高法權的問題；在立法理論方面，商鞅僅限於籠統地說：“禮法以時而定，制令各順其宜”（《商君書·更法》），以及“不法古，不修今”（《商君書·開塞》），沒有詳盡論證法律究竟該如何發展。這兩項理論缺口，商鞅以後的秦國法律制定者也未能加以修補，從而為秦朝的速亡埋下制度性禍根。
七、餘論
自從漢代開始，後人對商鞅及其思想的敍述與評價一向褒貶不一，總體上貶多於褒[128]。即便去商鞅時代未遠的荀子，對於戰國末世的秦國也有不盡相同的描述。固然我們從史籍中可以看到，商鞅以暴力推行變法的血腥冷酷行為，“一日臨渭而論囚七百餘人，渭水盡赤，號哭之聲動於天地”（《史記·商君列傳》裴駰《集解》引《新序》），但也能夠看到“行之十年，秦民大說，道不拾遺，山無盜賊，家給人足”的記載（《史記·商君列傳》）。這不免使人困惑，是歷史本身就如此詭譎，還是後人的認識有所偏差？這是一個應當嚴肅對待的問題。
商鞅在中國古代史上的地位，無論從思想史、制度史、文化史等哪個角度去討論都是非常重要的。作為特定的歷史人物，商鞅的思想與行動都在他所屬的特定歷史時代裏發生、展開，他和那段歷史是一種互動的關係。我們應當注重歷史的整體性，不應將商鞅從歷史的脈絡中抽提出來，從而以去脈絡化的方法論進行研究。我們也不應忘記，商鞅提出他的法治思想時，是面對著諸多必須解決的具體的現實問題。同時，他又面對著未來——要創立一種新的法律體系，又必須考量相對穩定的法律如何適應無數未知的未來情勢。當時的情景究竟給人以怎樣的感受，二千多年以後的我們無論如何都不能有切身體驗。歷史的整體性和複雜性是不可化約的。法律之於人類社會固然重要，但絕不是人類社會生活的全部。商鞅的法治思想同以此為理論依據制定的秦國法律系統，以及在此系統下發生的、今人已然確知的具體歷史現象三者之間，無疑存在重要的關聯，但並不能被簡單地視為必然性的聯繫。商鞅連同先秦法家的思想同樣也不是必然地認可君主專制的、不受法律限制的權力的濫用[129]。這三者之間的關係尚有巨大的研究空間有待學者們開拓。
商鞅變法重構了秦國的法律體系，那麽它與中國古代文明的進步是否有關？現代學者似乎很少有人深入討論過這個命題。筆者從與傳統學者較為不同的學術立場探討商鞅法治思想，旨在釐清商鞅法治思想的意涵；也希望通過這樣的研究尋找中國古代法律與文明關係的認識進路。
[①] 張林祥《20世紀《商君書》研究述評》，《甘肅廣播電視大學學報》，2006年第3期。
[②] 何勤華《中國法學史（第一卷）》，法律出版社1999年版，第86～102頁。
[③] 曾振宇《商鞅法哲學研究》，《史學月刊》，2000年第6期。
[④] 蘇力《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第6～7頁。
[⑤] 夏勇《法治源流》，社會科學文獻出版社2004年版，第57～59頁。
[⑥] 明欣《中國古代“法治”形式的演進軌跡及特點》，《清華法治論衡》，2000年，第17頁。
[⑦] 同上。
[⑧] 陳弘毅《法理學的世界》，中國政法大學出版社2002年版，第175～177頁。
[⑨] 夏勇《法治源流》，社會科學文獻出版社2004年版，第65頁。
[⑩] [美]高道蘊著、高鴻鈞譯《中國早期的法治思想》，高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編《美國學者論中國法律傳統（增訂版）》,清華大學出版社2004年版，第239～283頁。
[11] 參見俞榮根主編《中國法律思想史》前言，法律出版社2000年版。
[12] 關於這些術語含義的異同，已有許多學者進行了研究，除上引明欣先生文章外，還可以參考何勤華《中國法學史（第一卷）》，第15～16頁。陳剩勇《法、禮、刑的屬性（上）、（下）》，分載《浙江社會科學》，2002年第5、6期。葉孝信主編《中國法制史（新編本）》，北京大學出版社1996年版，第27～32頁。[美]D•布迪，C•莫里斯著、朱勇譯《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社1995年版，第7～8頁。
[13] 參見劉海年《戰國秦代法制管窺》，法律出版社2005年版，第326頁。余宗發《〈雲夢秦簡〉中思想與制度鈎摭》，臺北文津出版社1992年版，第51～58頁。吳福助《睡虎地秦簡論考》，臺北文津出版社1998年版，第4頁。
[14] 《史記·商君列傳》。考諸史料，商鞅入秦初見孝公，先說以帝道，繼之以王道，而孝公卻因“久遠，吾不能待”為由，不為所動。商鞅緣此乃專論“強國之術”而得孝公認可，遂逞智能。對此，司馬遷評論以為，商鞅所謂帝王之說不過浮說而已，“非其質矣”。筆者認為，太史公此論或緣於其思想傾向以及漢初至漢武帝時期思想界普遍對先秦法家思想的批駁與排斥的時代背景，主觀色彩較濃。細讀《商君書》和《史記》等相關記載，不能肯定商鞅無此遠大抱負。
[15] 參見梁漱溟《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第184～185頁。
[16] [美]E·博登海默著，鄧正來譯《法理學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版，第227頁。
[17] 以上引文均見[美]羅斯科•龐德著、于履雪譯《法理學（第一卷）》，法律出版社2007年版，第8～9頁。
[18] 葛兆光《中國思想史（第一卷）》，復旦大學出版社2001年版，第158頁。
[19] 陳弱水《立法之道》，黃俊傑、劉岱主編《中國文化新論·思想篇二：天道與人道》，臺北聯經出版事業公司1983年修訂再版，第77頁。
[20] 瞿同祖《中國法律與中國社會》，北京中華書局1981年版，第270頁。
[21] [美]E·博登海默著、鄧正來譯《法理學——法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版，第228頁。
[22] 參見俞榮根主編《中國法律思想史》，法律出版社2000年版，第94頁。
[23] 漆俠《二十等爵與封建制度》，《歷史教學》，1961年，第2期。
[24] [日]西嶋定生著、武尚清譯《中國古代帝國的形成與結構》，北京中華書局2004年版，第441～447頁。
[25] 林劍鳴《法與中國社會》，吉林文史出版社1988年版，第129～132頁。劉海年《戰國秦代法制管窺》，法律出版社2005年版，第330～334頁。孔慶明《秦漢法律史》，陝西人民出版社1992年版，第34頁。
[26] 吳經熊《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第77頁。另外，范忠信先生曾對中國傳統法律精神與傳統哲學的天道觀、人道觀進行詳盡的論述。參見范忠信《中國法律傳統的基本精神》，山東人民出版社2001年版，第1～32頁。
[27] 葛兆光《中國思想史（第一卷）》，復旦大學出版社2001年版，第51～54頁。
[28] 牟宗三《中國哲學十九講》，上海古籍出版社2005年版，第52頁。
[29] [美]牟復禮著、王立剛譯《中國思想的淵源》，北京大學出版社2009年版，第118頁。
[30] [美]史華慈著、程鋼譯《古代中國的思想世界》，江蘇人民出版社2008年版，第450頁。
[31] 參見[英]F·A·哈耶克著、鄧正來等譯《法律、立法與自由（第一卷）》，中國大百科全書出版社2000年版，第29頁，第140頁。[美]羅斯科•龐德著、鄧正來譯《法律史解釋》，中國法制出版社2002年版，第136～144頁。
[32] [英]F·A·哈耶克著、鄧正來等譯《法律、立法與自由（第二、三卷）》，第29頁，第140頁。
[33] 張覺校注《商君書校注》，嶽麓書社2006年版，第10頁。
[34] 俞榮根主編《中國法律思想史》，法律出版社2000年版，第92～93頁。
[35] 參見楊宗科《法哲學與法社會學研究》，西北大學出版社2000年版，第2～5頁。
[36] 對於商鞅所言“利”的二重義涵，已有學者指出，其“一是人類自然生理欲求,二是人類社會欲求”。見曾振宇、崔明德《由法返德：商鞅社會理想之分析》，《中國史研究》，1997年第1期。
[37] 愚按：商鞅在《商君書》裏論及人有貴賤、智愚、勇怯、賢不肖之別，但顯然這也是一種抽象的、概括性的分類方法，並不具體指涉某類個人或群體。
[38] “不淫”、“不偷”、“忘死而戰”，見《商君書•農戰》。
[39] 《商君書·立本》云：“恃其眾者謂之葺，恃其備飾者謂之巧，恃譽目者謂之詐。”
[40] 參見[英]F·A·哈耶克著，鄧正來等譯《法律、立法與自由（第二、三卷）》，第55頁，並見第95～96頁，注釋[5]。
[41] 王德裕《先秦哲學史論》，重慶出版社1992年版，第239～243頁。
[42] 張林祥《〈商君書〉的成書與思想研究》，人民出版社2008年版，第168～182頁。
[43] 參見[美]葛瑞漢著、張海晏譯《論道者：中國古代哲學論辯》，中國社會科學出版社2003年版，第313～314頁。
[44] 關於儒家的歷史敍述，黃俊傑先生曾有精闢論述。見黃俊傑《儒家論述中的歷史敍述與普遍理則》，《臺大歷史學報》，第25期，2000年6月。
[45] [美]高道蘊著、高鴻鈞譯《中國早期的法治思想》，高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編《美國學者論中國法律傳統（增訂版）》,第239～283頁。
[46] 張林祥《〈商君書〉的成書與思想研究》，人民出版社2008年版，第85頁。曾振宇《道德與政治：孔子與商鞅的邏輯思維特點》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》，1992年第2期。
[47] 參見[美]包華石《關於秦代施政思想基本前提的初步探研》，中國社會科學院考古研究所等編《里耶古城·秦簡與秦文化研究：中國里耶古城·秦簡與秦文化國際學術研討會論文集》，科學出版社2009年版，第289～292頁。
[48] 參見晁福林《先秦時期爵制的起源與發展》，《河北學刊》，1997年第3期，第73頁。
[49] 愚案：《商君書·去強》篇中有“武爵武任”、“粟爵粟任”的說法，亦即向國家繳納糧食也可以換取爵位。《史記·秦始皇本紀》記載過這樣的史實。需要注意，在《商君書》的論述中，國家收取糧食乃是為了增加國家財富，獎勵軍功，支持戰爭。在軍事意義上可說是軍隊後勤的一部分。故而，向國家納粟不失為有功。
[50] 這兩個概念係筆者從哈耶克理論中引入，參[英]F·A·哈耶克著，鄧正來等譯《法律、立法與自由（第二、三卷）》，第194～196頁。
[51] 陳榮捷《中國哲學論集》，臺北中央研究院中國文哲研究所1994年版，第276頁。
[52] [美]葛瑞漢著、張海晏譯《論道者：中國古代哲學論辯》，中國社會科學出版社2003年版，第309頁。吳經熊《中國法律與政治哲學》，東海大學哲學系編譯《中國人的心靈：中國哲學與文化要義》，臺北聯經出版事業公司1984年版，第187頁。何勤華《中國法學史（第一卷）》，法律出版社1999年版，第88頁。張林祥《<商君書>的成書與思想研究》，人民出版社2008年版，第205頁。
[53] 俞榮根主編《中國法律思想史》，法律出版社2000年版，第97～98頁。楊師群《東周秦漢社會轉型研究》，上海古籍出版社2003年版，第118～131頁。
[54] [英]哈特著、許家馨、李冠宜譯《法律的概念（第二版）》，法律出版社2006年版，第24～25頁。
[55] 參見劉澤華《論<商君書>的耕戰與法治思想》，《山東師大學報》,1983年第4期。
[56] [美]葛瑞漢著、張海晏譯《論道者：中國古代哲學論辯》，第331頁。
[57] 賞、罰被用作法律術語時的意涵，請參見[奧]凱爾森著、沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第15～18頁。
[58] 何新華《試析古代中國的天下觀》，《東南亞研究》，2006年第1期。
[59] 趙汀陽《天下體系：世界制度哲學導論》，江蘇教育出版社2005年版。
[60] 趙汀陽《天下體系的一個簡要表述》，《世界經濟與政治》，2008年第10期。
[61] [日]尾形勇著、張鶴泉譯《中國古代的“家”與國家》，北京中華書局2010年版，第194頁。
[62] 甘懷真《秦漢的“天下”政體──以郊祀禮改革為中心》，《新史學》十六卷四期，2005年12月。
[63] [日]增淵龍夫《春秋戰國時代的社會與國家》，杜正勝編《中國上古史論文選集（下冊）》，臺北華世出版社1979年版，第851～887頁。
[64] 張分田《“公私觀念與中國社會”學術討論會綜述》，《天津社會科學》，2003年第3期。
[65] 王中江《中國哲學中的“公私之辨”》，《中州學刊》，1995年第6期。[日]溝口雄三著、趙士林譯《中國的思想》，中國社會科學出版社1995年版，第47～48頁。劉澤華《春秋戰國的“立公滅私”觀念與社會整合(上、下)》，《南開學報(哲學社會科學版)》，2003年第4、5期。
[66] 黃俊傑《東亞近世儒者對“公”“私”領域分際的思考──從孟子與桃應的對話出發》，《江海學刊》，2005年第4期。
[67] [美]羅斯科·龐德著、沈宗靈譯《通過法律的社會控制》，北京商務印書館1984年版，第32頁。
[68] 參見[美]羅斯科·龐德著、廖德宇譯《法理學（第三卷）》，法律出版社2007年版，第4頁。
[69] [英]F·A·哈耶克著、鄧正來等譯《法律、立法與自由（第一卷）》，第169頁。
[70] 參見夏勇《法治源流》，社會科學文獻出版社2004年版，第93頁。
[71] 張雲勳主編《中國哲學基本範疇與文化傳統》，貴州民族出版社1996年版，第200頁。張國鈞《論先秦義利論的理論地位》，《中國社會科學院研究生院學報》，1991年第3期。
[72] 黃俊傑《孟學思想史論（卷一）》，東大圖書股份有限公司1991年版，第133頁。梁治平《尋求自然秩序的和諧》，上海人民出版社1991年版，第150頁。周桂鈿《義利之辨》，《福州大學學報(哲學社會科學版)》，2001年第1期。
[73] 張林祥《〈商君書〉的成書與思想研究》，人民出版社2008年版，第231～233頁。
[74] 張覺校注《商君書校注》，嶽麓書社2006年版，第51頁，第74頁。
[75] [英]F·A·哈耶克著、鄧正來等譯《法律、立法與自由（第二、三卷）》，第461頁。
[76] 牟宗三《政道與治道（增訂版）》，臺灣學生書局1987年版，第40頁。
[77] 參見王健《法家事功思想初探——以〈商君書〉、〈韓非子〉為中心》，《史學月刊》，2001年第6期。
[78] 參見栗勁《秦律通論》，第126頁。
[79] [美]富勒著、鄭戈譯《法律的道德性》，北京商務印書館2005年版，第38頁。
[80] [英]鄧尼斯·羅伊德著、張茂柏譯《法律的理念》，新星出版社2005年版，第43頁。
[81] 錢穆《國史大綱（修訂本）》，北京商務印書館1996年版，上冊，第60～75頁。
[82] 詳見楊寬《戰國史（增訂本）》，上海人民出版社2003年版，第二、三、四章。
[83] 趙鼎新著、夏江旗譯《東周戰爭與儒法國家的誕生》，華東師範大學出版社、上海三聯書店2006年版，第21～28頁。
[84] [荷]格勞秀斯著、[美]A·C·坎貝爾英譯、何勤華等譯《戰爭與和平法》，上海人民出版社2005年版，第28頁。
[85] [英]安東尼·吉登斯著、趙旭東等譯《社會學（第4版）》，北京大學出版社2003年版，第20頁。
[86] 參見葛志毅《周代分封制度研究》，黑龍江人民出版社2005年版，第3～4頁。
[87] 參見朱維錚《孔子論史》，《學術月刊》，1998年第3期。
[88] 彭林《〈周禮〉主體思想與成書年代研究》，中國社會科學出版社1991年，第408頁。
[89] 王彥輝、徐傑令《論東周秦漢時代的鄉官》，《史學集刊》，2001年第3期。
[90] 郝鐵川《周代國家政權研究》，黃山書社1990年版，第103頁。
[91] 杜正勝《編戶齊民》，臺北聯經出版事業股份有限公司1990年版，第50頁。
[92] 同上書，第243頁。
[93] 馮爾康主編《中國社會結構的演變》，河南人民出版社1994年版，第26～41頁。
[94] [日]吉本道雅撰、徐世虹譯《春秋國人考》，劉俊文主編《日本中青年學者論中國史（上古秦漢卷）》，上海古籍出版社1995年版，第85～130頁。
[95] 余英時《士與中國文化》，上海人民出版社2003年版，第39～41頁。
[96] 蕭公權《中國政治思想史》，第23～24頁。劉夢溪主編《中國現代學術經典·蕭公權卷》，河北教育出版社1999年版。
[97] 沈剛伯《從古代禮、刑的運用探討法家的來歷》，杜正勝編《中國上古史論文選集（下冊）》，臺北華世出版社1979年版，第1233～1246頁。
[98] 張傳璽《契約史買地券研究》，北京中華書局2008年版，第一至第四章。
[99] 韓東育《法家“契約誠信論”及其近代本土意義》，《古代文明》，2007年1月，第l卷第1期。
[100] [美]羅斯科·龐德著、廖德宇譯《法理學（第三卷）》，法律出版社2007年版，第123頁。
[101] 晁福林《上博簡〈詩論〉與〈詩·枤杜〉探析》，《學術月刊》，2003年第1期。
[102] 許倬雲《中國古代社會與國家之關係的變動》，《文物季刊》，1996年第2期。
[103] 參見趙岡、陳鍾毅《中國經濟制度史論》，新星出版社2006年版，第215～217頁。田昌五、臧知非《周秦社會結構研究》，西北大學出版社1996年版，第189～194頁。
[104] 許倬雲《求古編》，新星出版社2006年版，第295～297頁。
[105] 詳參拙作《早期嬴秦人生活方式的探索》，《文史哲》，2009年第5期。
[106] 陳紹棣《商品經濟影響下的戰國世風》，《中國古代社會與思想文化研究論集》，2004年。
[107] [英]亞當·斯密著、蔣自強等譯《道德情操論》，北京商務印書館1997年版，第302頁。
[108] 鄭良樹《商鞅及其學派》，上海古籍出版社1989年版，第249頁。
[109] 賀潤坤《雲夢秦簡〈日書〉所反映的秦國社會階層》，《江漢考古》，1995年第l期。
[110] 羅開玉《論秦代工商業的歷史性進步》，《四川師範大學學報(社會科學版)》，1986年第3期。施偉青《論秦自商鞅變法後的商品經濟》，《中國社會經濟史研究》，2002年第1期。賀潤坤《雲夢秦簡〈日書〉“行”及有關秦人社會活動考》，《江漢考古》，1996年第l期。
[111] 王學理主編《秦物質文化史》，三秦出版社1994年版，第5頁，同參其他相關章節。
[112] 栗勁《秦律通論》，第173～184頁。
[113] 高敏《〈秦律〉所反映的訴訟、審訊和量刑制度》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》，1981年第3期。
[114] 黃留珠《略談秦的法官法吏制》，《西北大學學報(哲學社會科學版)》，1981年第1期。
[115] 于振波《秦漢法律與社會》，湖南人民出版社2000年版，第196～197頁。
[116] 羅開玉《簡析〈秦律〉對官吏生活的約束》，《現代法學》，1985年第3期。
[117] 吳小強《秦簡日書集釋》,嶽麓書社2000年版,第110頁。
[118] [日]堀毅著、肖紅燕譯《秦漢盜律考》、《秦漢賊律考》，堀毅《秦漢法制史論考》，法律出版社1988年版，第231頁，第308頁。
[119] 張金光《秦自商鞅變法後的租賦徭役制度》，《文史哲》，1983年第1期。黃今言《雲夢竹簡所見秦的商品交換與市場管理》，《秦都咸陽與秦文化研究——秦文化學術研討會論文集》，2001年。李孔懷《秦律中反映的秦代糧食管理制度》，《復旦學報(社會科學版)》，1990年第4期。
[120] 朱筱新《除害興利，綜合治理──從雲夢秦簡談秦代社會秩序的治理》，《北京教育學院學報》，1998年第2期。
[121] 詳見《荀子·強國》
[122] 張林祥《〈商君書〉的成書與思想研究》，人民出版社2008年版，第210頁。
[123] 徐進《商鞅法治理論的缺失》，《法學研究》，1997年第6期。陳弘毅《法理學的世界》，中國政法大學出版社2002年版，第168～174頁。
[124] 李國明、霍存福《法家思想與秦亡關係新探》，《當代法學》，1993年第3期。
[125] [美]本傑明·N·卡多佐著、董炯、彭冰譯《法律的成長 法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第23頁。
[126] [美]羅斯科·龐德著、鄧正來譯《法律史解釋》，中國法制出版社2002年版，第2頁。
[127] 栗勁《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第180頁。林劍鳴《法與中國社會》，吉林文史出版社1988年版，第127頁。
[128] 曾振宇《歷史的商鞅與符號化的商鞅》，《齊魯學刊》，2003年第6期。
[129] [美]高道蘊著，高鴻鈞譯《中國早期的法治思想》，高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編《美國學者論中國法律傳統（增訂版）》,第239～283頁。